Il Giudice del Tribunale di Milano, dr. Marasco, in funzione di Giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente sentenza nella causa iscritta al n. 2155/99 R.G. promossa da Lafortezza Michele elettivamente domiciliato presso l'Avv. Pagliarello che lo rappresenta e difende con procura a margine del ricorso contro Poste Italiane S.p.A. in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliato presso l'Avv. Polio che rappresenta e difende l'ente con procura in atti.

Con ricorso depositato in data 08/04/1999 Michele Lafortezza, dipendente delle Poste Italiane Spa presso l' Ufficio "Milano Isola" della Filiale di Milano, ha dedotto di avere negli anni dal 1994 al 1997 usufruito dei permessi retribuiti giornalieri e mensili spettantigli, ai sensi dell' art. 33 della legge 1992 n. 104, come lavoratore in stato di grave handicap, che per gli anni 1996 e 1997 non gli era stata riconosciuta la incidenza dei permessi retribuiti per la maturazione dei giorni di ferie e per la quantificazione della tredicesima mensilità. Chiedeva il ricorrente la condanna delle Poste Italiane S.p.A. alla restituzione della somma di lire 395.000, o di quella diversa dovuta per legge, pari alla decurtazione effettuata, e che gli fosse riconosciuto il diritto ad usufruire di sei giorni di ferie che illegittimamente non erano stati concessi. Instauratosi il contraddittorio, si costituiva Poste Italiane Spa, contestando la fondatezza della pretesa e chiedendo il rigetto. Nel corso del giudizio veniva autorizzato il deposito di note e , all' udienza del 27/07/1999, il giudice pronunciava la sentenza con lettura del dispositivo.

Il ricorso è fondato. Ai sensi dell' art. 33 comma 6 legge 1992 n. 104 la persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità può usufruire dei permessi previsti dal comma 2, ossia di due ore di permesso giornaliero retribuito, e dal comma 3 di tre giorni di permesso mensile fruibili anche in maniera continuativa. Tale normativa di tutela è richiamata nel CCNL 26/11/1994 che nell' art. 22 prevede il riconoscimento delle agevolazioni di cui agli art. 21 e 33 comma 3 possono essere fruiti anche in forma frazionata. Nel caso in esame, è stato confermato dalla società che il ricorrente ha usufruito di tre giorni di permesso mensili ex art. 33 commi 6 e 3 legge 1992 n. 104 che gli sono stati riconosciuti 29 giorni di ferie per ogni anno, tre in meno rispetto ai 32 previsti per contratto, e gli sono stati trattenuti, in fase di conguaglio, gli importi di lire 188.639 per la tredicesima relativa all'anno 1996 e di lire 197.525 per la tredicesima relativa all'anno 1997. Secondo la parte convenuta, i permessi mensili di cui al comma 3 dell' art. 33 della legge 1992 n. 104 non sono, a differenza dei permessi previsti dall' art. 33 comma 2, permessi retribuiti e non possono, quindi, essere computati ai fini della tredicesima mensilità e della maturazione delle ferie. Il trattamento applicato al ricorrente, inoltre, era conforme alle istruzioni indicate nella nota del febbraio 1995, proveniente dall' Area Personale ed Organizzazione, nella quale con riferimento ai permessi di due ore giornaliere e quelli di tre giorni mensili, non assoggettabili alla disciplina del recupero, veniva precisato che tali permessi sono computati nella anzianità di servizio ma incidono negativamente sulle ferie e sulla tredicesima mensilità, limitandone rispettivamente la durata e l' importo. Si rileva che, a parte l' incongruenza del richiamo alla menzionata circolare, che apoditticamente assimila ai fini della incidenza negativa su ferie e tredicesima sia i permessi orari che giornalieri ( per i quali nella memoria della società è delineato un diverso regime), non ha alcun fondamento la giustificazione addotta dalle Poste Italiane S.p.a. della incidenza negativa dei permessi perché si tratta di permessi non retribuiti. E' sufficiente osservare che risulta dai prospetti delle retribuzioni, relative ai mesi di marzo, aprile e magio 1999, che per i tre giorni di permessi mensili concessi al ricorrente non è stata effettuata alcuna trattenuta. Si rileva, inoltre, che la difesa trascura il regime normativo che prevede, a seguito della disposizione di natura interpretativa dettata dal DL 27/08/1993 n. 324, convertito nella legge 27/10/1993 n. 423, che le parole "hanno diritto a tre giorni di permesso mensile" dell' art. 33 comma 3 legge 1992 n. 104 devono interpretarsi nel senso che il permesso mensile deve comunque essere retribuito. Né può ritenersi ( ma la parte convenuta non ha posto tale questione, accennata nel corso in via di anticipata confutazione di ogni possibile obiezione) che la incidenza negativa dei permessi sia ricollegabile all' art. 7 legge 1971 n. 1204, richiamato dall' art. 33 comma 4 legge 1992 n. 104, e che stabilisce per i periodi di assenza della lavoratrice madre, successivi al periodo di astensione obbligatoria o per malattia del bambino, che "i periodi di assenza sono computati nell' anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie ed alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia". Tale limitazione non può che riferirsi alle sole ipotesi del permesso al genitore di figlio minore portatore di handicap, stante il richiamo dell' art. 33 comma 4 alle ipotesi precedenti, dove non è fatta menzione al lavoratore maggiorenne portatore di handicap, e considerato il testo della disposizione, che riguarda appunto i permessi che si cumulano a quelli previsti dall' art. 7 legge 1971 n. 1204. Ne deriva, in assenza di limiti legali, che il carattere retributivo del permesso non pregiudica la piena maturazione della tredicesima mensilità. Le medesime considerazioni valgono per il trattamento per le ferie, laddove l' assenza retributiva non determina una diminuzione delle ferie spettanti. Una diversa conclusione è, inoltre, in palese contrasto con gli obiettivi, posti dalla legge 1992 n. 104, di tutela e di recupero sociale e di integrazione professionale della persona portatrice di handicap, laddove, rispetto ad assenze finalizzate a rendere compatibile lo sforzo lavorativo con la situazione personale di grave minorazione del lavoratore oltre che al recupero delle necessarie energie, sarebbe affatto incongruo ritenere che tale beneficio possa comportare, per altra via, il sacrificio del diritto al riposo del lavoratore attraverso la diminuzione delle ferie spettanti.  Per i rilievi svolti, va ritenuto il diritto del ricorrente alla maturazione della tredicesima mensilità ed alle ferie senza alcuna decurtazione per effetto dei permessi usufruiti ai sensi dell' art. 33 comma 6 legge 1992 n. 104, con la restituzione dell' importo di lire 395.000 oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione del diritto al saldo ed il diritto di usufruire di sei giorni di ferie per gli anni 1996 e 1997. Per il principio della soccombenza, le spese liquidate come in dispositivo sono poste a carico delle Poste Italiane S.p.A.

Il Giudice: Marasco

La legge 53 indica nel titolo i vasti argomenti che affronta: "Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città". In particolare, vi sono delle modifiche riguardanti l' art. 33 della legge 104/92, contenute negli articoli 19 e 20. Vediamole:

•  al comma 3, dopo le parole "permesso mensile" sono inserite le seguenti, "coperti da contribuzione figurativa". Si vuol far intendere che d' ora in poi questi permessi sono coperti anche dai contributi figurativi, utili per il raggiungimento della pensione. Sorge una considerazione: questi permessi erano retribuiti anche prima, quindi erano già coperti dai contributi figurativi, e la modifica introdotta è solo un vantaggio per le aziende!

• al comma 5, le parole "con lui convivente" sono soppresse. Significa che anche se la persona, che assiste, non è convivente ha diritto "... a scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede senza il suo consenso" art. 33, tale diritto è esplicitato dall' art. 20 della nuova legge in cui si sancisce anche il dritto ai tre giorni di permesso mensile alla persona non convivente, appunto, che assiste la persona in situazione di gravità, nonché qualora uno dei genitori non lavori, l' altro ha ugualmente i diritti sopra citati;

• al comma 6, dopo le parole "può usufruire" è inserita la seguente, "alternativamente". Anziché rendere più chiara la disposizione del comma 6, dopo diverse circolari contrastanti e alcune sentenze in merito, il legislatore con questa aggiunta rischia di confondere l' interpretazione. Nella lingua italiana, il termine "alternativamente" non ha un significato univoco: infatti significa sia "al posto di......", sia "in modo alternato". Nel primo caso dimezza un diritto precedente, mentre nel secondo caso no, poiché permette l' utilizzo delle due possibilità. Il diritto di usufruire sia delle due ore giornaliere, sia dei tre giorni mensili è sancito non solo dalla legge ma anche da giudizi e sentenze, una delle quali mi riguarda direttamente. Infatti la sentenza n. 2581 ribadisce che il lavoratore handicappato, in situazione di gravità, ha diritto ad entrambi i permessi. Va sottolineato che negli atti della causa era stata depositata dal mio legale anche la circolare INPS n. 37/99, la quale obbligava la scelta tra i due tipi di permesso. Questa interpretazione il Giudice l' ha giustamente ignorata per i motivi contenuti nella sentenza. Quindi "alternativamente" potrebbe essere usato da parte delle aziende anche in modo restrittivo e di conseguenza peggiorativo!

• Il comma 6 art. 33 testuale, "........dei permessi di cui ai commi 2 e 3", non scrive ai commi 2 o 3! Quindi "alternativamente" non può stravolgere il concetto.

• Perché tanta ottusità, se è vero che noi abbiamo diritto a due ore al giorno, vista anche la circolare del Ministero del Lavoro n. 211/96 che recita: "... il lavoratore che lavora 8 ore ( ad esempio ) con 22 giorni lavorativi nel mese, ha diritto a 44 ore di permesso al mese. Qualora abbia già fruito di tre permessi mensili ( 24 ore ) può chiedere anche 20 ore di permesso da fruire in ragione di due ore massime giornaliere". E' chiaro che questa interpretazione, autorevole, fa capire che il cumulo dei due tipi di beneficio non aumenta il totale delle ore, a cui si ha diritto in virtù delle due ore giornaliere..... Quindi lo Stato e le aziende che vogliono imporre il modo dell' utilizzo dei benefici obbligano, di fatto il lavoratore a limitarsi nella fruizione di un diritto sancito da una legge per favorire l' autonomia e l'integrazione sociale della persona.

All' articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, sono apportate le seguenti modifiche:

• al comma 3, dopo le parole: "permesso mensile" sono inserite le seguenti: "coperti da contribuzione figurativa";

• al comma 5, le parole " ,con lui convivente, "sono soppresse;

• al comma 6, dopo le parole: "può usufruire" è inserita la seguente : "alternativamente".

art. 20 - Estensione delle agevolazioni per l' assistenza a portatori di handicap.

Le disposizioni dell' articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dall' articolo 19 della presente legge, si applicano anche qualora l' altro genitore non ne abbia diritto nonché ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente.

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